Eigenkapitalersetzende Darlehen

Aufgrund des MoMiG wird die Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Darlehens und der eigenkapitalersetzenden Bürgschaft aufgegeben. Auf die Qualifizierung „kapitalersetzend“ wird künftig ebenso wie auf den Begriff der „Krise“ verzichtet. Somit gilt ab 1. 11. 2008, dass im Falle einer Insolvenz der GmbH alle Gesellschafterdarlehen als nachrangige Forderungen, also wie Eigenkapital zu behandeln sind.

Eigenkapitalersetzende Darlehen liegen nur dann nicht vor:

	Wenn der Gesellschafter zu höchstens 10 % am Stammkapital der GmbH beteiligt und nicht deren Geschäftsführer ist (sog. Kleinbeteiligungs-Privileg)
	In der Krise der GmbH „Geschäfts zum Zwecke der Überwindung der Krise“ erwerben (sog. Sanierungs-Privileg).

Das MoMiG ändert die Anforderungen an die Befreiung von der Passivierungsverpflichtung. Zwar wird weiterhin eine ausdrückliche Rangrücktrittserklärung des Gesellschafter-Kreditgebers als Voraussetzung für die Befreiung von der Passivierungspflicht verlangt, um die damit verbundene Warnfunktion aufrecht zu erhalten. Es reicht damit zivilrechtlich, wenn lediglich der Rücktritt hinter die gesetzlich nachrangigen Ansprüche erklärt wird.